Питання, від якого залежить доля десятків українських кримінальних проваджень, звучить оманливо просто: коли саме приватна особа перетворюється на агента держави, пише Семен Ханін. Матеріал, підготовлений у співавторстві з адвокатом Артуром Габрієляном, є четвертою частиною циклу про провокацію злочину і винесений на широке обговорення напередодні Щорічного форуму з кримінального права та процесу імені Й. Л. Бронза, який відбудеться 21 серпня.

Відповідь, яку пропонують автори, руйнує звичну для наших судів логіку. Агент держави народжується не тоді, коли йому видають диктофон і підписують постанову. Він народжується значно раніше, у момент, коли держава отримує можливість керувати його поведінкою.

Почнімо з термінології, бо саме вона в цій історії найбільше заплутує. У кримінальних провадженнях людину, яка співпрацює з правоохоронцями, називають по-різному: заявник, викривач, конфідент, учасник негласної операції. Усі ці назви звучать нейтрально й навіть шляхетно. Проблема в тому, що формальна назва часто не має нічого спільного зі справжнім характером відносин цієї людини з державою.

Ключова теза авторів гранично конкретна. Особу робить агентом не техніка в кишені, а дві речі: можливість держави впливати на її поведінку і залежність її власного процесуального становища від результату, який вона принесе слідству. Усе інше є оформленням.

Далі автори розкладають типові сценарії, і кожен впізнаваний до болю.

Перший можна умовно назвати допідозровим. Правоохоронний орган уже має відомості, які дозволяють розглядати людину як імовірного учасника злочину. Підозри формально ще немає, але слідчі дії вже проводилися, матеріали зібрані, а обізнаність слідчих продемонстрована цілком дохідливо. Процесуальний статус лишається невизначеним, зате людина чудово розуміє: до підозри залишився один крок. Меседж у цій ситуації читається без слів: принеси результат, і ми ще подумаємо, чи потрібна нам твоя підозра.

Другий сценарій післяпідозровий. Людині вже повідомили про підозру, вона офіційно перебуває під переслідуванням і зацікавлена в угоді, зміні обсягу обвинувачення, пом'якшенні покарання чи зміні запобіжного заходу. І тут звучить інша формула: угода можлива, але спочатку допоможи викрити когось іншого.

Тут автори роблять важливе застереження, без якого вся конструкція перетворилася б на індульгенцію для злочинців. Сама по собі пропозиція розповісти правду про вже відомий особі злочин в обмін на врахування сприяння провокацією не є. Людина може повідомити про факти, які існували незалежно від правоохоронців, назвати учасників уже вчинених правопорушень, допомогти зібрати докази реальної злочинної діяльності. Це нормальна робота слідства.

Небезпека починається в іншій точці. Тоді, коли сприятливе рішення у власній справі людини ставиться в залежність не від правдивості наявної інформації, а від отримання конкретного нового результату: появи ще одного підозрюваного, контрольованої передачі коштів, затримання конкретної особи.

І ось тут виникає ситуація, у якій опиняється залежна людина, що не володіє інформацією про реальний злочин. Вибір у неї, за описом авторів, невеселий: або не виконати негласну умову й утратити перспективу угоди, або самотужки створити ситуацію, яку можна буде подати як успішне викриття.

Особливо підступним є варіант, коли конкретного результату навіть не обіцяють, а лише дають зрозуміти, що все залежатиме від ефективності співпраці. Не знаючи, якого саме сприяння виявиться достатньо, людина починає доводити максимальну корисність: проявляє ініціативу, шукає підхожу людину, вигадує легенду, наполегливо підтримує контакти й підштовхує події до моменту, придатного для затримання.

Автори покроково описують, як за таких умов злочин, якого ще немає, доводиться створювати. Спершу знайти потрібну людину. Потім увійти до неї в довіру. Вигадати життєву чи господарську проблему. Переконати взятися за її вирішення. Запропонувати відповідний спосіб дій. Повернутися до розмови після відмови, бо відмова не є перешкодою. Створити терміновість. Передати гроші. І забезпечити правильний момент затримання.

Погодьтеся, це вже не повідомлення державі про злочин, який існував незалежно від тебе. Це виробництво злочину під замовлення, у якому виконавець кровно зацікавлений в успіху, бо на кону його власна свобода.

Окремої уваги заслуговує момент офіційного оформлення. Автори звертають увагу, що документ про залучення часто з'являється вже після того, як з особою обговорили її власне становище, визначили майбутній об'єкт операції, погодили сценарій, відбулися перші контакти, сформувалася довіра й отримано попередню реакцію майбутнього обвинуваченого. За таких обставин постанова нічого не створює, вона лише оформлює відносини, які вже існували.

Цей момент автори називають критерієм прихованого переходу. Приватна особа перетворюється на агента держави тоді, коли її дії починають визначатися не власними інтересами, а очікуваннями, вказівками, схваленням або процесуальним впливом правоохоронного органу. Вирішальними є усвідомлена залежність, початок діяльності в інтересах держави і зв'язок між очікуваним сприятливим рішенням та поведінкою щодо майбутнього обвинуваченого.

Звідси випливає й головне питання, яке має ставити суд. Значення має не сам факт, що після викриття іншої людини агент отримав угоду. Значення має причинний зв'язок між очікуванням цього рішення і його поведінкою під час операції. Чи виникла залежність до початку активних контактів із майбутнім обвинуваченим? Чи усвідомлював агент, що його становище визначатиметься результативністю співпраці? Чи не стала саме ця перспектива рушійною силою його наполегливості?

Тепер про те, чому все це так важко довести. Найзручнішою для правоохоронців є усна, невизначена і юридично неоформлена домовленість. Немає письмової обіцянки, отже, держава нічого не гарантувала. Немає договору, отже, жодних зобов'язань перед конфідентом не існувало. Немає повідомлення про підозру, отже, і тиску кримінального переслідування не було. А якщо підозра є, завжди можна заперечити, що перспектива угоди залежала від викриття іншої особи.

Але відсутність письмового зобов'язання не усуває фактичної залежності. Людина чудово розуміє своє становище й без офіційних гарантій. Іноді для цього достатньо одного допиту, обшуку, демонстрації матеріалів або короткої фрази про те, що зі статусом ще не визначилися, а все залежить від співпраці.

У результаті держава отримує, за логікою авторів, ідеального агента. Він зацікавлений у результаті сильніше за штатного працівника. Він не потребує прямого наказу, бо сам здогадується, чого від нього чекають. Він готовий проявляти ініціативу. І оскільки письмових гарантій у нього немає, він намагається не просто виправдати, а перевершити очікування. Наказувати такій людині спровокувати злочин не потрібно. Достатньо пояснити, що її власна доля залежить від того, чи зможе вона когось викрити.

Найцікавіше спостереження авторів стосується того, що вони називають амнезією народження агента. Ідеться про часовий проміжок між моментом, коли в правоохоронців з'явилася реальна можливість переслідувати майбутнього агента, і моментом його офіційного оформлення. Саме в цей період відбуваються перші неформальні зустрічі з детективами, обговорення власної відповідальності, натяки на можливість уникнути підозри, вибір майбутнього обвинуваченого, погодження легенди, перші контакти й початкові пропозиції.

І саме ця частина подій документується найгірше. Негласні слідчі дії детально фіксують подальші розмови агента з майбутнім обвинуваченим, але не показують першої домовленості з правоохоронцями. У підсумку суд бачить уже технічно оснащеного заявника, але не бачить, як держава зробила його зацікавленим у появі нового обвинуваченого.

Прямий доказ такої домовленості трапляється рідко, тож автори пропонують шукати сукупність непрямих ознак. Насторожувати має ситуація, коли щодо агента існували кримінальні матеріали, але рішення за ними чомусь не ухвалювалося, або коли слідчі дії щодо нього припинилися чи втратили інтенсивність саме після початку співпраці. Показовим є й те, що правоохоронці відмовляються розкривати відомості про його власні правові проблеми, що первинні контакти з детективами ніде не задокументовані, а офіційна заява з'явилася вже після фактичного початку спільних дій.

Не менш промовисто, коли агент одразу потрапляє до конкретного детектива поза звичайною процедурою, коли легенда й майбутній об'єкт операції визначаються надзвичайно швидко, коли переговори про угоду активізуються саме після затримання іншої людини, а після отримання потрібного доказового результату інтерес держави до кримінальної поведінки самого агента раптово зникає.

Логіка тут проста. Якщо до початку співпраці правоохоронний орган вважав поведінку особи настільки серйозною, що готувався повідомити їй про підозру або вже зробив це, а після успішного затримання іншої людини несподівано пом'якшив позицію, то виникає цілком закономірне питання: чи не була ця зміна фактичною винагородою за принесений результат?

Підсумкова відмінність, яку проводять автори, варта того, щоб її запам'ятати. Незалежний заявник повідомляє про злочин, який уже існує, і йому достатньо розповісти правду. Залежний агент має забезпечити виникнення події, здатної поліпшити його власне становище, і йому потрібен результат. Незалежний заявник може припинити участь після передання інформації. Залежний агент змушений тягнути сценарій доти, доки не буде отримано згоду, передано кошти й проведено затримання. Його справжній мотив полягає не в захисті суспільства й навіть не у викритті злочину. Він рятує себе.

Висновок авторів звучить як формула, яку варто цитувати в судових засіданнях. Постанова, підписана пізніше, не здатна змінити справжню хронологію подій. Агент держави народжується не тоді, коли йому вручають техніку, а тієї миті, коли його власна доля починає залежати від чужого затримання. А людина, яка мусить принести правоохоронцям чужу підозру, щоб уникнути власної, є вже не викривачем, а "боржником держави, який розраховується чужою свободою".

Стаття винесена авторами на широке обговорення, і зроблено це вчасно. Бо питання про межу між викриттям корупції та її виробництвом стосується не лише адвокатської спільноти. Воно стосується кожного, хто може одного дня опинитися по інший бік такої операції.